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O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA: CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICO-JURÍDICO
A Boa-fé é um princípio jurídico de alta importância, pois é um fundamento que realiza a manutenção do ato viciado por alguma irregularidade, é, também, um elemento em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. Na prática, é impossível definir o pensamento, mas é possível aferir a boa ou má-fé, pelas circunstâncias do caso concreto.
O dever de guardar boa-fé na fase de formação e execução do contrato propugnado pelo art. 422 do Código Civil de 2002 não representa qualquer inovação ao direito. A boa-fé teve início no Direito Romano, o Corpus Juris Civilis, conjunto de cinco livros publicados, entre 529 a 534 d.C., grande legado Romano do ponto jurídico, compilado a mando do Imperador bizantino Justiniano, de onde foi adaptado o nome do “Código Civil”, já se tinha noções de fé, denominada, à época, fides.
Segundo Martins Costa, em, 450 a.C., na Lei da Doze Tábuas já se tinha conhecimento da boa-fé, afirmando assim que esta possui raízes históricas no Direito Romano, inicialmente através da fides (do latim: fiel, sincero), espécie de preceito ético pautado na confiança, ligada à ideia de garantia de cumprimento dos pactos celebrados, com base na própria fé, ao respeito das convenções pactuadas. Tendo, assim, a função de garantir a palavra dada nas relações civis. (COSTA, 1999, p. 111).
Os Romanos conheciam como fides o poder e a promessa à palavra dada o que demonstrou a ideia de ética. A fides então era conhecida como ponto de partida para a confiança e era demonstrada de diversas formas, tais como a fides patroni nas relações entre patronato e clientela, entendida como classe intermediária entre os cidadãos inteiramente livres e os escravos e a fides populi romani na esfera das relações internacionais para fundamentar o poder político do Império Romano e no plano das relações internas como legitimação de poder e de força.
Um também antigo documento, no campo dos contratos, traz a expressão fides aos contratos internacionais, sendo este, o primeiro tratado entre Roma e Cartago, segundo Martins Costa (1999, p. 113):
(...) do qual dá conta Políbio, inseriu regra segundo a qual cada uma das partes contraentes prometia, sobre a própria fé – publica fides, ou seja, sobre a fé que liga a coletividade ao respeito das convenções livremente pactuadas –, a assistência ao cidadão da outra cidade para a proteção dos interesses nascidos dos negócios privados.
Por essa regra, assinala Paolo Frezza (apud MARTINS COSTA, 1999, p. 113):
(...) Os negócios do mercador cartaginês em área de influência romana e os do mercador romano em área de influência cartaginesa saem da esfera das relações ignoradas pelo direito do Estado para entrar naquela das relações que a autoridade do Estado torna coercíveis.
Neste tratado, Roma-Cartago, a fides era considerada núcleo normativo, seja em tratados dentre cidades, seja dos contratos de particulares, o que em última análise, deixa transparecer que já no mundo romano a diferença entre os contratos de direito internacional e os de direito privado interno não residia na estrutura de ambos, mas no distinto mecanismo de proteção que é próprio de cada um deles. Os primeiros contraíam sua própria coação da garantia estatal, que era o Estado afirmando o tratado, enquanto os segundos adquiriam esta qualidade por si só, ou seja, em sede anterior àquela configurada pela autoridade do Estado.
Posteriormente, "com a substituição do fundamento de validade das relações contratuais da forma para o consentimento" (ROSENVALD, 2005, p.76), à fides se acrescenta o qualitativo bona, passando a bona fides, inicialmente ligada ao aspecto objetivo. A difusão dos negócios no ordenamento romano e a própria falta da formalidade conduz a passagem da fides (não formal), para algo mais formalizado, a bona fides. Frezza nos esclarece, “poderia ser: age quod agis, isto é, informa o teu comportamento àquele desenho de ação ao qual tu e a tua contraparte consentiram”. A esta fides é que vem agregado o qualificativo bona.(apud MARTINS COSTA, 1999, p. 115).
Em seguida, transmuta-se definitivamente em bona fides, pela qual se constringe a quem prometeu a manter a promessa realizada, não pelo contexto verbal da promessa, mas segundo seu espírito, passando assim a boa-fé a ser entendida como um estado psicológico. A bona fides por seu turno, representava a ampla margem que era dada ao julgador para a decisão no caso concreto, o que permitia a ele condenar o demandado a fazer o que um homem honesto faria se estivesse em seu lugar.
Neste contexto exposto, a boa-fé assume a acepção subjetiva, sendo considerada como intenção ou o estado de ignorância do próprio sujeito, sendo que aquele que estivesse de boa-fé beneficiar-se-ia de regras mais favoráveis. Etimologicamente, o termo boa-fé tem como origem a expressão “bona fides” que quer dizer: fidelidade, crença, confiança, sinceridade, posicionando antagonicamente a má-fé que quer dizer engano, malícia, dolo.
Através das relações negociais mercantis, com validade jurídica, reconhecidas antes mesmo de lhes ser tutelada pelos tribunais romanos, que era célebre tal validade porque a trama de interesses concretos tinham forças econômicas suficientemente fortes para encontrar a proteção de que necessitavam. Neste contexto surge a criação dos bonae fidei iudicia, que foi advindo com a atuação da boa-fé, com a força e definição da estrutura negocial e a configuração da responsabilidade dos contratantes, onde o direito pretoriano passou a tutelar os interesses aí envolvidos.
A bonae fidei judicia consistia em procedimentos técnicos e precisos perante o juiz, este sentenciava os casos com base na boa-fé, e conforme as circunstâncias concretas. Esses atribuíam "ao juiz uma grande margem de apreciação discricionária, isto é, o poder de estabelecer, a seu critério, tudo quanto o demandado devesse dar ou fazer sempre com base no princípio da boa-fé." (AMARAL, 1995, p.42).
Já na cultura germânica, a fórmula Treuund Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional, trazendo conotações totalmente diferentes das que marcaram o direito romano: ao invés de trazer a ideia de fidelidade ao pactuado, a cultura germânica inseriu, na fórmula, as ideias de lealdade (Treu ou Treue) e crença (Glauben ou Glaube), as quais se reportam a qualidades ou estados humanos objetivados.
E como podemos notar, é no Direito Germânico que a boa-fé desenvolve os contornos do princípio obrigacional, como se conhece na contemporaneidade. De acepção objetiva, a qual deve presidir às relações negociais, sendo corporificada numa regra de conduta a ser observada pelas partes no cumprimento das suas obrigações.
Cordeiro nos ensina que estas ideias germânicas podem ser entendidas à luz das tradições dos juramentos de honra medievais, ligando-se, por consequência, às tradições cavalheirescas, ao ideal de vida sublime a ao sonho de heroísmo. Podendo se entender a ética da cortesia, num ideal de vida socializada e num conjunto de qualidades nobres e cavalheirescas que se tornam viável, traduzidas por Marchello-Nizia generosidade, lealdade contratual, elegância de coração e de maneiras, polidez constante, em suma, capacidade de conduzir-se bem em sociedade em relação a quem quer que seja.
O Direito Germânico propôs significados diferentes daqueles atribuídos à bona fides clássica, o que teria consequências duradouras no conceito que lhe seria posteriormente conotado nos sistemas jurídicos situados no direito francês no qual é predominante diverso o enfoque, derivado do direito romano e do canônico e daqueles que sofreriam o influxo do direito alemão.
Para Cordeiro, a contribuição fundamental, para a cultura do Ocidente, da boa-fé germânica foi o de ter introduzido, no domínio da boa-fé, um conjunto de valores novos, que perduraria até a codificação alemã.
Já na Idade Média, sob forte influência do Direito Canônico, conferiu-se à boa-fé uma tonalidade ética que se equiparava à ausência de pecado, traduzindo-se em um desvio de aplicação; faltar com a palavra empenhada ou não agir de boa-fé era pecado. A sociedade era vista como uma grande família, na qual sobressaia o dever de amor ao próximo, seguindo-se a conclusão de que quem ama o próximo não mente e não trai a palavra dada.
Tal interpretação era procedida em razão de o Direito Canônico ter laços morais e éticos muito mais estreitos do que os traçados pelo Direito Romano. Tanto é assim que quem procedesse com negligência voluntária ou habitual, ou seja, que não procedesse de maneira cuidadosa no decorrer da relação contratual estaria cometendo pecado.
No âmbito do direito canônico, a boa-fé estava intimamente ligada ao pecado. Por esta razão, unificou-se o conceito de boa-fé sob o signo da referência ao pecado, situando-a em uma dimensão ética e axiológica, enquanto no direito romano, que considerava uma condição técnica da boa-fé, bipartiu-a, ou seja, boa-fé aplicada às obrigações ou à posse. No direito canônico não há uma precisão de significado da boa-fé como há no direito romano. Cordeiro entende que, em razão desta falta de precisão no conceito da boa-fé, no direito canônico, acabou por promover “amputações e simplificações” neste instituto, o que geraria, com as dimensões dadas pelo direito romano, um princípio geral ordenador da matéria obrigacional.
Dessa forma, a influência do Direito Canônico serviu para que se proclamasse a autoridade superior da Igreja Católica e para que o formalismo romanista fosse relativizado, mormente no que se refere à aplicação do princípio da boa-fé objetiva.
Porém, é na Baixa Idade Média (século VIII) que o princípio do consensualismo se firma, com respeito à palavra dada, por influência do Direito Canônico, conforme evidenciado na Decretais de Georgio IX, de 1243: “Pacta quantumque nuda servantur” (qualquer pacto, mesmo o nu, deve ser mantido).
Com a chegada da Idade Moderna, restou evidenciada a prevalência do princípio da autonomia da vontade, passando a boa-fé a ser considerada apenas sob o prisma subjetivo. Com base nesse apontamento, a boa-fé passou a ter aplicação bastante restrita, sendo aplicada, na maioria das vezes, apenas no campo pertencente aos direitos reais. No que tange às codificações, pode-se dizer que a doutrina da autonomia da vontade foi nitidamente marcada pelos traços do individualismo (no campo filosófico) e do liberalismo (no campo econômico), de modo a consubstanciar o entendimento de que todo compromisso querido (liberdade absoluta das convenções) era justo.
A boa-fé somente foi positivada, com a supremacia dos ideais da burguesia francesa pós-Revolução, em 1804 no Código de Napoleão, influenciando, assim o surgimento de outros códigos em diversos países - processo chamado de codificação, em que o operador do Direito veio a sofrer limitações interpretativas. Todavia, ela não se desenvolveu do modo esperado, tendo em vista que a Escola da Exegese dominou o pensamento jurídico na França durante o século XIX propugnando que o intérprete era mero escravo da lei.
No Brasil, a boa-fé foi primeiramente inserida no art. 131 do Código Comercial de 1850, ao estabelecer que: Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sob as seguintes bases: a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras. Com base neste importante dispositivo, muitas vezes esquecido durante o tempo em que esteve em vigor. Dentro do direito comparado a boa-fé objetiva encontra-se elencada como princípio em vários ordenamentos jurídicos, haja vista que diante de flagrantes abusos, a liberdade contratual veio a sofrer temperamentos de ordem ética, com a aplicação da boa-fé objetiva.
Marco inicial para uma mudança de pensamento, de boa-fé subjetiva para objetiva, foi o BGB (Código Civil alemão, de 1900), que em seu parágrafo 242, prevê a aplicação da boa-fé objetiva, endereçando-a ao juiz. Já na Itália, o art. 1337 do Código Civil, de 1942, diz que as partes devem se comportar de acordo com os ditames da boa-fé.
O artigo 227 do Código Civil português, de 1996, também privilegia o princípio, ao estabelecer que: “Quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder de acordo com as regras de boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
Já no Código Civil brasileiro de 1916, via-se, mesmo que não aparado pela melhor critério técnico, que a boa-fé objetiva tinha suas raízes fincadas no artigo 1443 (“Diz-se que o seguro é um contrato de boa-fé. Aliás todos os contratos devem ser de boa-fé”). Ora, se todos os contratos devem ser de boa-fé, por que essa regra fora disposta no interior de um artigo que trata do contrato de seguro? Não seria melhor tê-la inserido preliminarmente em uma parte de natureza geral?
Mas, apesar dessa má regulamentação da boa-fé objetiva no bojo do Código Civil de 1916, podia-se deslumbrá-la, implicitamente, no art. 85 (“Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”), preceito ‘quantum verba sonant’, com total desprezo da rigorosa intenção dos interessados e dos fins econômicos que os aproximaram. E mais: “com relação aos contratos em geral, devem estes ser interpretados segundo a boa-fé, as necessidades do crédito e as leis da eqüidade”.
O restante das disposições legais do Código Civil de 1916, que dispunha algo a respeito da boa-fé, a tratava apenas sob seu aspecto subjetivo, conforme se nota nos artigos 109, 112, 500, 510, 516, 622, 1.002, 1.073, 1.405. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, no entanto, por haver uma significativa mudança dentro do capítulo referente à ordem econômica, inseriu-se o artigo 170, vislumbrando que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios: ... V – defesa do consumidor”.
E, como decorrência disso, fora editada a Lei nº 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que de maneira inovadora em relação ao restante do mundo estabeleceu normas em um microssistema sobre as relações de consumo. Inclusive, o Código de Defesa do Consumidor manteve-se atento à tendência de se positivar princípios gerais de direito, como, por exemplo, prevendo o princípio da boa-fé objetiva em duas oportunidades, conforme se vê:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boafé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Transcorridos mais de dez anos da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, surgiu o novo Código Civil brasileiro de 2002, positivando o princípio da boa-fé objetiva, ao prever, no art. 422, que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boafé”.
Como o Direito das Obrigações se trata de um ramo do Direito Privado extremamente ágil, a flexibilidade contida nas cláusulas gerais, como a que prevê a boa-fé objetiva, vai impossibilitar que a prestação jurisdicional seja dada de maneira equivocada, tendo em vista que o magistrado terá maior liberdade o seu poder de decisão.
Como já dito antes, no projeto do Código Civil de 1916 a boa-fé aparece em sua feição subjetivista, posto que foram feitas inúmeras remissões ao instituto, mas nenhuma delas contemplou a boa-fé como regra de interpretação dos negócios jurídicos obrigacionais.
Sendo imprescindível distinguir, aqui, a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva, a primeira consiste em estado de ignorância, análogo ao erro negocial. A segunda atua como modo de interpretar negócios jurídicos (CC, art. 113), como fonte de criação de deveres secundários de prestação (CC, art. 422) e como limitação ao exercício do direito subjetivo em sentido amplo (CC, art. 187).
A ideia de boa-fé subjetiva diz respeito ao estado de consciência do indivíduo, conhecimento acerca de determinado fato ou direito. É o estado psicológico, que diz respeito aos elementos internos atinentes diretamente ao sujeito e que o levam a agir de determinada forma na crença de que está amparado pelo Direito.
Acerca de boa-fé subjetiva, a ilustre doutrinadora Martins Costa, uma das principais responsáveis pela discussão do instituto da boa-fé objetiva no ordenamento brasileiro, nos ensina que (COSTA, 1999, p. 411):
A boa-fé subjetiva denota, portanto, primeiramente, a ideia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância escusável) que repousam seja no próprio estado (subjetivo) da ignorância (as hipóteses do casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante a usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente etc.).
Ao contrário da boa-fé objetiva, uma norma de comportamento leal, honesto, de probidade, onde o homem médio age com retidão. E, ainda nos amparando nas palavras da doutrinadora Martins Costa, que diz (COSTA, 1999, p. 412):
Diversamente, ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes as ideias que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do ‘alter’, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado.
Nascendo daí os deveres anexos do princípio da boa-fé objetiva, como o dever de informar, sendo tratado em capitulo próximo. O dever de informar, tratado somente na boa-fé objetiva, nos evidencia mais uma distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.
A questão da boa-fé sempre esteve entre nós no antigo Código Civil de 1916, em sua interpretação e aplicação. Segundo Béo a boa-fé era citada de forma ampla, “tida como princípio geral inspirado. Sempre aquele que de boa-fé agia era beneficiado.” (BÉO, 2004, p. 42).
Assim os doutrinadores que escreveram sobre o direito civil sobre a égide do antigo Código Civil de 1916 citavam a boa-fé como princípio vetor para interpretar, para preencher lacunas e até decidir controvérsias.
Alguns exemplos de artigos do antigo Código Civil de 1916 onde há menção explícita ao princípio da boa-fé:
“Art. 112 – Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do devedor.”
“Art. 510 – O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.”
“Art. 516 – O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.”
“Art. 1.002 – Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.”
“Art. 1073 – Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que se não responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existências do crédito ao tempo em que lhe cedeu. A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.”
“Art. 1.405 – A renúncia é de má-fé, quando o sócio renunciante pretende apropriar-se exclusivamente dos benefícios que os sócios tinham em mente colher em comum; e haver-se-á por inoportuna, se as coisas não estiverem no seu estado integral, ou se a sociedade puder ser prejudicada com a dissolução nesse momento.”
Conclui-se ao analisar os artigos supracitados, que o conceito de boa-fé que vigia sob a égide do Código Civil anterior é o conceito de boa-fé subjetiva, ao passo que o Código Civil vigente trata de uma boa-fé objetiva, sendo esta diferença essencial, como já explicado.
A boa-fé objetiva, como os outros vetores do novo Direito Civil Socializado, é consequência da constitucionalização do Direito Civil e da mudança do paradigma do Estado que passa a ter como valor principal a tutela da pessoa humana. Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 ocorreu uma verdadeira ruptura para com o modo tradicional de se interpretar e aplicar o Direito, tendo em vista que, a partir de então, tudo deve ser feito à luz dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Evidentemente, o Direito Civil não escapou do âmbito de incidência das normas constitucionais. Muito pelo contrário, estas modelaram todo o seu modo de ser, dando-se ensejo ao que muitos chamam de Direito Civil Constitucional.
É que no Estado contemporâneo, o operador do Direito deve deixar de lado o positivismo jurídico clássico, tão estritamente legalista como ultrapassado, para se atender às normas de caráter aberto ou flexível, no caso do Direito Civil, devendo ser realçados os princípios da sociabilidade, eticidade e operacionalidade, que influenciaram toda a elaboração do Código Civil de 2002.
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